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25 de Agosto de 2019

Princípio da ofensividade e os crimes de perigo abstrato

Leonardo Couto Vilela, Advogado
Publicado por Leonardo Couto Vilela
há 5 anos

Talvez este artigo de hoje me acarrete uma enchente de críticas pelos intérpretes estritamente legalistas, ou (lembrando que esta é minha intenção) faça com que tais leitores reflitam sobre a vetusta frase dita pelo Ministro Costa Manso (in memorian) e pela maioria dos professores que lecionam sobre princípios: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma”.

Entendendo melhor sobre o assunto, os crimes de perigo são aqueles configurados pela simples exposição do bem jurídico tutelado pelo tipo penal a uma situação de risco. Este perigo se subdivide em perigo abstrato e perigo concreto. Este último, pela própria literalidade da expressão, dessume-se que o agente (perceptível, portanto, que há sujeito determinado) experimentou ou esteve na iminência de experimentar tal risco diante da conduta perpetrada pelo infrator. Já o perigo abstrato, configura-se diante de uma mera conduta (ativa ou inativa) tipificada em lei, que ao ser praticada expõe o bem jurídico tutelado em risco. Exemplo disso é o crime de omissão de socorro.

Partindo dessa definição final do parágrafo supratranscrito, entremo-nos agora ao cerne do presente artigo.

Doutrinadores penalistas vêm, hodiernamente, impondo críticas fortes sobre os crimes de perigo abstrato. E quando escrevo doutrinadores penalistas, pretendo mencionar a escol criminalista do país, como Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, dentre outros.

Agora, você meu caro leitor, se ainda não se aprofundou sobre o assunto, me perguntaria o porquê de tal repúdio e eu, sem hesitar, vos responderia utilizando a célebre frase exposta no primeiro parágrafo (violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma). Explico.

Não diferente das outras searas do Direito, o Direito Penal possui seus próprios princípios, vetores estes tanto de natureza constitucional, quanto de estirpe puramente penal. Dentre a gama principiológica, há o princípio da Ofensividade, que embora careça de redação expressa na Constituição Federal, comungo o entendimento que o mesmo reveste-se desta natureza de forma implícita, haja vista decorrer das bases garantistas que contribuem para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF/88).

Tal princípio aduz que no Direito Penal, ultima ratio que é, deve-se definir como crime somente condutas efetivamente ofensivas aos bens jurídicos de maior relevância ao ser humano. Contudo, sabido é, que o sistema jurídico em si, não raras vezes, é extremamente falho.

Exsurge da definição do princípio da Ofensividade uma dualidade funcional. Em outras palavras, é dizer, que há uma função denominada político-criminal e outra interpretativa. Aquela (político-criminal) é destinada para o legislador enquanto elabora a criminalização de determinada conduta, devendo atuar dentro dos limites do jus puniendi estatal. Esta (função interpretativa) dirige-se aos juízes, vez que são investidos na função de aplicadores da lei.

Como salientado, o sistema jurídico não é imune a falhas, podendo o legislador trabalhar de forma inversa do que leciona o princípio, criminalizando condutas inofensivas ou de ínfima periculosidade aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. E é ai que deve entrar a segunda função acima. É de extrema necessidade que os magistrados, diante do caso concreto, façam uma filtragem dessas condutas tidas por delitivas, fazendo valer os escólios do princípio da Ofensividade.

Pedro Henrique Chaib Sidi foi muito feliz em esposar que “não seria possível imaginar um Direito Penal que permitisse a incriminação da mera desobediência, que puna o estilo de vida das pessoas e o seu modo de pensar”.

Embora levanto a discussão diante do princípio da Ofensividade, assim fazendo o legislador (punindo condutas inofensivas e/ou de pouquíssima ofensividade), macula outros princípios penais, como o da Intervenção Mínima que é bifurcado pela Fragmentariedade e pela Subsidiariedade (há quem diga que são proposições próprias e não subespécies do aludido princípio).

Muito comum a presente discussão quando estamos diante dos crimes de trânsito, em especial, o crime capitulado no art. 306, do CTB (condução de veículo automotor sob influência de álcool).

O que sói acontecer é a incriminação do agente que conduz veículo embriagado, independentemente de estar com sua capacidade psicomotora alterada (zig zag, subir em calçadas, invadir residências, etc). Embora não seja correto dirigir veículo em estado de embriaguez, não é arrazoado a imputação de um “crime” ao agente que assume a direção de um automóvel sem ter trazido qualquer risco para o bem jurídico de outrem. Nesses casos, o campo para a tratativa do assunto volta-se (pelo menos deveria se voltar) ao campo administrativo (perda de pontos na carteira, cassação do direito de condução de veículos, dentre outros).

Conforme se pôde notar, o legislador vem há muito suprimindo as “vigas mestras” do Direito Penal, tipificando condutas como crimes que pouco trazem risco para os bens jurídicos mais caros dos cidadãos. O pior é que não para por aí, vez que os aplicadores do direito coadunam com a vertente, aplicando ao caso concreto sanções penais desproporcionais em face da mera desobediência do tipo, fazendo com que o Direito Penal se configure como um verdadeiro inimigo (adiantando que este será o tema do próximo artigo).

Portanto, cumpre aos intérpretes e juízes filtrarem (nomenclatura pertinente) tais condutas, lançando o Direito Penal e seus consectários em casos em que concretamente necessitem de sua interferência.

Enfim, embora venha ocorrendo a via diametralmente oposta, os princípios da Ofensividade, da Intervenção Mínima (jungido a Fragmentariedade e a Subsidiariedade) e da Proporcionalidade têm o escopo de fortalecer o Estado, servindo como baluartes da Democracia e ao mesmo tempo configurando como limites do poder punitivo deste.

Referências

BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição. Htm. Acessado em: 21/03/2014.

BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro, de 23 de setembro de 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm. Acessado em: 21/03/2014.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. RT, 2011.

SIBI, Pedro Henrique Chaib. Princípio da Ofensividade e sua importância para o Direito Penal. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/pedrohenriquechaib/2012/10/30/principio-da-ofensividadeesua-importancia-paraodireito-penal/. Acessado em: 21/03/2014.

Leonardo Couto Vilela, Graduado em Direito em 2013/2. Pós-graduando em Ciências Penais.

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